當(dāng)今社會，移動通信網(wǎng)絡(luò)日趨發(fā)達，掌上通信工具在人際交往中的地位和作用與日俱增，無紙化宣傳也成為一種新型推銷手段，可以在短時間內(nèi)以最低的成本吸引更多的客戶資源，提升交易概率和利潤空間。因此，有些不法分子便動了歪心思，利用短信群發(fā)設(shè)備，通過非法占用移動通信企業(yè)的無線電頻點發(fā)射信號，強行與移動通信用戶的手機建立連接，迫使手機用戶與移動通信企業(yè)之間的網(wǎng)絡(luò)連接中斷。當(dāng)手機用戶進入該設(shè)備的輻射區(qū)域時，便會自動接收該設(shè)備提前編制的短信內(nèi)容，大多以小額貸款、房屋中介等真實內(nèi)容為主，這就是我們俗稱的“垃圾短信”或者“騷擾短信”。對于不法行為人利用這種短信群發(fā)設(shè)備即偽基站強行群發(fā)短信的行為如何定性，目前司法實務(wù)部門存在擾亂無線電通訊管理秩序罪與破壞公用電信設(shè)施罪的分歧。

筆者認為，此種行為應(yīng)該以破壞公用電信設(shè)施罪定性。理由如下：

第一，破壞公用電信設(shè)施罪這一罪名規(guī)定在危害公共安全罪章節(jié)中，顧名思義本罪是危險犯，即只要達到危害公共安全的程度就構(gòu)成犯罪。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理破壞公用電信設(shè)施刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第2項規(guī)定，采用截斷通信線路、損毀通信設(shè)備或者刪除、修改、增加電信網(wǎng)計算機信息系統(tǒng)中存儲、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序等手段，故意破壞正在使用的公用電信設(shè)施，造成二千以上不滿一萬用戶通信中斷一小時以上，或者一萬以上用戶通信中斷不滿一小時的，屬于刑法第124條規(guī)定的“危害公共安全”，依照刑法第124條第1款規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪處三年以上七年以下有期徒刑。

生活中，不法行為人用來強行發(fā)送短信的偽基站，是由發(fā)射器、電腦、天線、測頻手機等組成的一種沒有取得電信進網(wǎng)許可和無線電發(fā)射設(shè)備型號核準的非法無線電通信設(shè)備。它能夠以其自身為中心，搜取一定半徑范圍內(nèi)的手機卡信息，并能任意冒用他人手機號碼，甚至是冒用銀行、通信運營商等官方號碼強行向手機用戶發(fā)送短信，使用過程中會非法占用公眾移動通信頻率，局部阻斷公眾移動通信網(wǎng)絡(luò)信號，同時竊取公眾手機號碼及IMSI號碼。經(jīng)移動公司測試報告證實，市面上常用的偽基站平均覆蓋半徑為100米左右，在手機用戶離開偽基站覆蓋范圍后脫網(wǎng)大約15至20秒后恢復(fù)正常通訊。不法行為人主觀上以擴大宣傳、增加客戶資源為目的，客觀上實施了通過偽基站非法獲取周圍手機用戶信息、截斷一定范圍內(nèi)移動電話的正常通信聯(lián)系、強行向其發(fā)送廣告信息的行為，破壞了正常的通訊秩序，造成手機移動用戶通信中斷，對公共安全造成了一定的危害。因此，其行為符合破壞公用電信設(shè)施罪的犯罪構(gòu)成。

第二，刑法第288條第1款對擾亂無線電通訊管理秩序罪作出明確規(guī)定，即違反國家規(guī)定，擅自設(shè)置、使用無線電臺（站），或者擅自占用頻率，干擾無線電通訊秩序，情節(jié)嚴重的，構(gòu)成本罪。但2017年之前并沒有司法解釋或者規(guī)范性文件對“情節(jié)嚴重”這一條件作出明確解釋，具體是否達到“情節(jié)嚴重”的程度由司法裁量權(quán)掌握。若不法行為人利用偽基站強行向不特定手機用戶發(fā)送廣告信息的行為導(dǎo)致大量移動用戶手機通信中斷，根據(jù)常識和經(jīng)驗，司法辦案人員大多會認為已達到情節(jié)嚴重的標準。2014年3月14日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部出臺《關(guān)于依法辦理非法生產(chǎn)銷售使用“偽基站”設(shè)備案件的意見》，其中明確規(guī)定，非法使用偽基站設(shè)備干擾公用電信網(wǎng)絡(luò)信號，危害公共安全的，依照刑法第124條第1款的規(guī)定，以破壞公用電信設(shè)施罪追究刑事責(zé)任；同時構(gòu)成虛假廣告罪、非法獲取公民個人信息罪、破壞計算機信息系統(tǒng)罪、擾亂無線電通訊管理秩序罪的，依照處罰較重的規(guī)定追究刑事責(zé)任。由此，我們發(fā)現(xiàn)，利用偽基站強行發(fā)送短信這一行為，如果同時構(gòu)成破壞公用電信設(shè)施罪和擾亂無線電通訊管理秩序罪的，按照想象競合犯從一重罪的原則定罪處罰，即以破壞公用電信設(shè)施罪追究責(zé)任。

第三，為依法懲治擾亂無線電通訊管理秩序犯罪，2017年6月27日，最高人民法院、最高人民檢察院出臺《關(guān)于辦理擾亂無線電通訊管理秩序等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對擾亂無線電通訊管理秩序罪中的“情節(jié)嚴重”作出了明確的解釋，彌補了之前的空白，其在第2條中規(guī)定了十種情節(jié)嚴重的情形，包括：（一）影響航天器、航空器、鐵路機車、船舶專用無線電導(dǎo)航、遇險救助和安全通信等涉及公共安全的無線電頻率正常使用的；（二）自然災(zāi)害、事故災(zāi)難、公共衛(wèi)生事件、社會安全事件等突發(fā)事件期間，在事件發(fā)生地使用“黑廣播”“偽基站”的；（三）舉辦國家或者省級重大活動期間，在活動場所及周邊使用“黑廣播”“偽基站”的；（四）同時使用三個以上“黑廣播”“偽基站”的；（五）“黑廣播”的實測發(fā)射功率五百瓦以上，或者覆蓋范圍十公里以上的；（六）使用“偽基站”發(fā)送詐騙、賭博、招嫖、木馬病毒、釣魚網(wǎng)站鏈接等違法犯罪信息，數(shù)量在五千條以上，或者銷毀發(fā)送數(shù)量等記錄的；（七）雇傭、指使未成年人、殘疾人等特定人員使用“偽基站”的；（八）違法所得三萬元以上的；（九）曾因擾亂無線電通訊管理秩序受過刑事處罰，或者二年內(nèi)曾因擾亂無線電通訊管理秩序受過行政處罰，又實施刑法第288條規(guī)定的行為的；（十）其他情節(jié)嚴重的情形；等等。第十種情形系兜底條款，必須是與前九種情形性質(zhì)相同、危害程度相當(dāng)方可適用。根據(jù)該規(guī)定，倘若不法行為人僅僅是出于擴大宣傳、拓寬業(yè)務(wù)渠道的目的，在非特殊時期或者特殊地域利用偽基站發(fā)送真實內(nèi)容的廣告短信，造成手機用戶通信短時間中斷，雖然其在一定程度上擾亂了無線電管理秩序，但其危害性尚未達到情節(jié)嚴重的程度，則不構(gòu)成擾亂無線電通訊管理秩序罪。對于此種行為，應(yīng)以破壞公用電信設(shè)施罪追究不法行為人的法律責(zé)任。